Per comprendere meglio quanto contenuto nell’art. 17 della legge in oggetto si procederà ad un’analisi sistematica dello stesso, con l’intento di cogliere tutti gli aspetti anche più reconditi che si celano dietro una struttura lessicale a volte di dubbia interpretazione.
L’art. 17 al comma 1 stabilisce che “Fermo quanto disposto dall’art. 51 del c.p. non è punibile il personale dei Servizi di informazione per la sicurezza che ponga in essere condotte previste dalla legge come reato, legittimamente autorizzate di volta in volta in quanto indispensabili alle finalità istituzionali di tali servizi, nel rispetto rigoroso dei limiti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo e delle procedure fissate dall’art. 18“.
La prima parte di tale articolo individua i destinatari della norma in oggetto. Secondo quanto disposto dall’art. 2 comma 2 per Servizi di informazione occorre fare riferimento alle due agenzie costituite dalla presente legge, ossia l’AISE e l’AISI. Destinatari della speciale causa di giustificazione risultano quindi essere solo gli operatori di codeste agenzie escludendo coloro che sono in forza al DIS in quanto questo non è annoverato tra i Servizi di informazione ma è incorporato nel Sistema di informazione, di cui fanno parte anche il Presidente del Consiglio dei ministri, il COPASIR e l’Autorità delegata ove istituita.
Aspetto importante da analizzare in questo contesto è la posizione di coloro che non facendo parte in senso stretto dei Servizi, abbiano comunque partecipato all’attività, in concorso con uno o più dipendenti delle Agenzie. Riprendendo l’impostazione sostanziale della legge n. 146/06 in cui il comma 5 dell’art. 9 prevede l’estensione della causa di non punibilità anche per gli ausiliari che collaborino con gli ufficiali di p.g. in determinate operazioni, anche la legge n. 124/2007 prevede la stessa evenienza. Il comma 7 dell’art. 17 dispone infatti che quando per particolari condizioni di fatto e per eccezionali necessità le attività indicate nell’articolo in questione sono state svolte da soggetti che non appartengono ai Servizi stessi, in concorso con uno più dipendenti di questi, e risulta che il ricorso alla loro opera era indispensabile ed era stato autorizzato secondo le procedure fissate dall’articolo 18, tali persone fruiscono della speciale causa di giustificazione al pari degli operatori dei Servizi.
Il comma in oggetto necessità di alcune delucidazioni. Innanzitutto è da considerare chiaro il riferimento implicito all’art. 119 del codice penale, il quale al comma 2 stabilisce che le circostanze oggettive che escludono la pena, e cioè quelle contenute negli artt. 50 – 54, hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato. Sempre al codice penale, questa volta all’art. 110, bisogna fare riferimento per interpretare correttamente la parte in cui si individuano i soggetti con i quali si concorre, in quanto tale articolo ricomprende sia i casi di concorso morale che materiale.
Difficoltà maggiori emergono nell’interpretazione dei termini utilizzati per individuare i casi in cui è necessitata l’attività di soggetti esterni, in quanto questo va inevitabilmente ad incidere sul processo autorizzativo che rischia di essere fornito di una debole motivazione proprio a causa della difficoltà di individuare l’esatto significato delle formule utilizzate dal legislatore (1). Eventualità che rischierebbe di provocare l’annullamento del provvedimento autorizzativo in caso di conflitto davanti la Corte Costituzionale con conseguente sottoposizione a sanzione per il concorrente esterno. Dal punto di vista oggettivo palesi difficoltà emergono nel momento autorizzativo delle condotte. Le condotte previste dalla legge come reato per essere scriminate devono essere legittimamente autorizzate e il complesso di fattori da valutare per l’emanazione di un’autorizzazione legittima risulta di difficile analisi. Difficoltà dovuta al fatto di dover tenere in considerazione una serie di connessioni e parametri che possono essere oggetto di opinabilità in sede giudiziaria prima e di controllo costituzionale poi. Si fa riferimento ai criteri stabiliti nel comma 5, il cui rispetto consente l’applicabilità della causa di giustificazione e che saranno oggetto di riflessione più avanti.
Rilevante è altresì il momento temporale di tali autorizzazioni. L’art. 17 comma 1 della legge n. 124/2007 prevede che le stesse siano rilasciate di volta in volta per ogni singola operazione. Conseguenza di tale diposizione è l’impossibilità per l’Autorità politica di emanare una generica autorizzazione per tutte quelle condotte che rispondono ai canoni determinati e al tempo stesso la necessità di circostanziali richieste proveniente dai direttori delle due Agenzie al fine di permettere all’Autorità politica di esaminare l’intera operazione proposta e di decidere in merito al rilascio dell’autorizzazione. Il comma 1 dell’art. 17 termina con il riferimento al rigoroso rispetto dei limiti di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo e delle procedure fissate dall’articolo 18.
Nonostante appaia scontato un rinvio al concetto di rigoroso rispetto nel disciplinare normativamente una situazione, qui tale rimando sembra meritare qualche considerazione in più. Tralasciando l’ovvia connessione tra la formula considerata e l’Autorità politica chiamata ad autorizzare la condotta, la previsione espressa dal legislatore assume maggiore pregnanza se la si riferisce al comma 4 dell’art. 18 dove viene preveduta la possibilità per i direttori delle Agenzie di rilasciare l’autorizzazione in casi di necessità e urgenza che non permettano di acquisire regolarmente la stessa sulla base del procedimento previsto dal comma 2 dello stesso articolo. In questi particolari casi i direttori dei Servizi dovranno rispettare rigorosamente le norme per l’autorizzazione al fine di evitare che in sede di ratifica il Presidente del Consiglio dei ministri o l’Autorità delegata si trovi a dover revocare, modificare o sospendere l’efficacia della stessa per mancanza dei requisiti con conseguente informativa all’Autorità giudiziaria come previsto dal comma 6 dell’art. 18.
Passando ad analizzare i limiti oggettivi contenuti nell’art. 17 ci si imbatte in una serie di beni che il legislatore ha individuato come non passibili di comparazione con le finalità perseguite dai Servizi in un bilanciamento di interessi. L’art. 17 comma 2 prevede che “ La speciale causa di giustificazione di cui al comma 1 non si applica se la condotta prevista dalla legge come reato configura delitti diretti a mettere in pericolo o a ledere la vita, l’integrità fisica, la personalità individuale, la libertà personale, la libertà morale, la salute o l’incolumità di una o più persone.”
La tecnica lessicale utilizzata nell’art. 17 comma 2 divide i beni non aggredibili per categorie corrispondenti a taluno dei titoli previsti nella parte speciale del codice penale consentendo all’interprete di avere una visione chiara dei casi in cui condotte previste dalla legge come reato non possono essere giustificate.
Relativamente al bene della vita e dell’integrità fisica la norma fa implicito riferimento ai reati di : omicidio, percosse, lesioni personali, rissa, omissione di soccorso. Per quanto riguarda i delitti contro la personalità individuale si possono elencare quelli di riduzione o mantenimento in schiavitù; induzione, favoreggiamento o sfruttamento della prostituzione minorile o della pornografia minorile; tratta di persone. Il riferimento alla libertà personale rinvia al delitto di sequestro di persona, arresto illegale, indebita limitazione della libertà personale, abuso di autorità contro arrestati o detenuti, perquisizioni e ispezioni personali arbitrarie, violenza sessuale, corruzione di minorenne. L’autorizzazione sarà altresì sempre esclusa in riferimento a quelle condotte dirette a commettere il delitto di violenza privata, violenza o minaccia per costringere alcuno a commettere un reato, minaccia, estorsione e rapina.
Ancora l’art. 17 non potrà scriminare i delitti di strage, incendio, danneggiamento a seguito di incendio, disastro aviatorio e ferroviario, attentato alla sicurezza dei trasporti, alla sicurezza degli impianti di energia elettrica e del gas o delle pubbliche comunicazioni, fabbricazione e detenzione di materiale esplodente. L’aspetto sanitario è tutelato in riferimento ai delitti di epidemia, avvelenamento di acque e sostanze alimentari e di tutti quelli attinenti all’offesa della salute pubblica.
La ricognizione delle situazioni escluse dalla possibilità di applicare la speciale causa di giustificazione contenuta nell’art. 17 procede individuando una serie di beni che per la loro rilevanza democratica, politica e sociale sono considerati prevalenti a qualunque altro nel bilanciamento di interessi. Il comma 3 fa riferimento al delitto di attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee regionali (art. 289 c.p.), i quali verrebbero configurati mediante la commissione di atti violenti diretti ad impedire in tutto o in parte, anche temporaneamente l’esercizio delle funzioni degli organi costituzionali e delle assemblee regionali. La norma prosegue con l’individuazione del delitto di attentato contro i diritti politici del cittadino (art. 294 c.p) e con quelli contro l’amministrazione della giustizia. Tra questi si rinvengono implicitamente i delitti di : simulazione di reato, calunnia, false informazioni al pubblico ministero, falsa testimonianza, frode processuale, false dichiarazioni o attestazioni in atti destinati all’Autorità giudiziaria, intralcio alla giustizia, rivelazione di segreti inerenti a un procedimento penale, procurata evasione, esercizio arbitrario delle proprie ragioni. Tra questi ultimi sono esplicitamente esclusi i delitti di favoreggiamento personale o reale indispensabili alle finalità istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza e poste in essere nel rispetto rigoroso delle procedure fissate dall’articolo 18. Tali fattispecie per essere autorizzate non devono realizzarsi attraverso false dichiarazioni all’autorità giudiziaria oppure attraverso occultamento della prova di un delitto ovvero non devono essere dirette a sviare le indagini disposte dall’autorità giudiziaria. L’ambito di non applicazione delle scriminanti prosegue nel prevedere non autorizzabile il delitto previsto dall’art. 255 c.p. rubricato Soppressione, falsificazione o sottrazione di atti o documenti concernenti la sicurezza dello Stato e quello di sfruttamento della prostituzione di cui alla legge 20 febbraio 1958, n. 75, e successive modificazioni.
Il comma 4 dell’art. 17, nel prevedere ancora condotte che non possono essere giustificate, realizza un collegamento con l’art. 39 comma 11, del codice penale prevedendo che non possono essere autorizzate condotte previste dalla legge come reato per le quali non è opponibile il segreto di Stato a norma dell’articolo 39, comma 11, ad eccezione delle fattispecie di cui agli articoli 270, secondo comma, 270-bis, secondo comma, 270-ter, 270-quater.1, 270-quinquies, 302, 306 secondo comma, 414, quarto comma, e 416-bis, primo comma, del codice penale (prima del decreto antiterrorismo gli artt. 270,secondo comma, 270-ter, 270-quater.1, 270-quinquies, 302, 306 secondo comma, 414, quarto comma erano esclusi). Analizzando il combinato disposto del comma 4 art. 17 e del comma 11 art. 39 emerge come non possono essere scriminate anche le condotte dirette a configurare i reati di devastazione saccheggio e strage volti ad attentare alla sicurezza dello Stato (art. 285 c.p.), scambio politico mafioso (art. 416-ter) e strage volta a porre in pericolo la pubblica incolumità (art. 422 c.p.).
L’esame dei casi di esclusione della speciale causa di giustificazione termina con il comma 5 dell’art. 17 il quale prende in considerazione particolari luoghi dove gli operatori dei Servizi non possono porre in essere determinate condotte. Tale comma stabilisce che “ Le condotte di cui al comma 1 non possono essere effettuate nelle sedi di partiti politici rappresentati in Parlamento o in un’assemblea o consiglio regionale, nelle sedi di organizzazioni sindacali ovvero nei confronti di giornalisti professionisti iscritti all’albo “.
La disposizione è volta ad evitare il coinvolgimento di organismi particolarmente rappresentativi della politica e del sindacato in questioni di intelligence. Il riferimento alla categoria dei giornalisti professionisti è diretto a salvaguardare l’esercizio di uno dei più importanti diritti previsti dalla Carta Costituzionale e cioè quello di manifestazione del pensiero e di cronaca (art. 21 Cost.) che il legislatore ha ritenuto di considerare non sacrificabile in nessun caso.
Il comma 6 dell’art. 17 legge n. 124/2007 individua le condizioni per il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’Autorità stabilendo che “ La speciale causa di giustificazione si applica quando le condotte:
a) sono poste in essere nell’esercizio o a causa di compiti istituzionali dei servizi di informazione per la sicurezza, in attuazione di un’operazione autorizzata e documentata ai sensi dell’articolo 18 e secondo le norme organizzative del Sistema di informazione per la sicurezza;
b) sono indispensabili e proporzionate al conseguimento degli obiettivi dell’operazione non altrimenti perseguibili;
c) sono frutto di una obiettiva e compiuta comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti;
d) sono effettuate in modo tale da comportare il minor danno possibile per gli interessi lesi.
La lettura della norma considerata porta, ictu oculi, a poter effettuare delle prime considerazioni.
I punti b) e c) richiamano i principi di proporzionalità ed imparzialità propri del diritto amministrativo. Il principio di proporzionalità richiede che affinché la decisione amministrativa sia proporzionata devono sussistere tre profili: l’adeguatezza della decisione medesima al fine che si intende realizzare; il fatto che la misura non ecceda quel che è necessario per raggiungere il fine prefisso e che non esistano misure meno restrittive; l’equilibrata proporzione tra le utilità pubbliche al cui perseguimento la decisione è finalizzata e i sacrifici imposti. A tale ultimo aspetto si ricollega il principio di imparzialità che prevede l’obbligo per la pubblica amministrazione di compiere un’adeguata valutazione di tutti gli interessi in gioco prima di decidere.
Naturale conseguenza di tali previsioni è il collegamento con gli artt. 1, 3 e 18 che prevedono il potere discrezionale di autorizzare le condotte configuranti reati nell’ambito di un operazione di intelligence solo al Presidente del Consiglio dei ministri o all’Autorità delegata ove istituita.
Tra le considerazioni effettuabili a prima vista risulta meritevole di notazione quella relativa alla complessità derivante da un’eccessiva enumerazione di limiti che conduce ad un difficile bilanciamento di interessi con la possibile conseguenza di porre gli operatori dei Servizi e la stessa Autorità che ha rilasciato l’autorizzazione in una posizione vulnerabile (2). Tuttavia seppure è inevitabile affermare la complessità di realizzare un coordinamento tra tutti i parametri previsti dal comma 6 dell’art. 17 questo non può fare altro che aiutare l’Autorità legittimata a rilasciare l’autorizzazione, la quale sarà infatti obbligata a prendere le relative decisioni attraverso una serie di steps che permetteranno alla stessa di non fuoriuscire dai canoni legislativi che garantiscono la legittimità dell’autorizzazione. In caso contrario, infatti, il rischio è quello di vedere l'autorizzazione annullata in sede di conflitto di attribuzione davanti la Corte Costituzionale, successivamente all’opposizione del provvedimento davanti l’Autorità giudiziaria. In questo caso gli operatori sarebbero esposti al rischio di essere puniti per la condotta tenuta nel caso in cui non gli venga riconosciuta l’esimente dell’art. 51 c.p. in quanto esecutori di un ordine riconosciuto consapevolmente come illegittimo.
Quanto detto circa la tendenza della legge n. 124/2007 a modellarsi sulla volontà di disciplinare e quindi autorizzare solo quelle attività definite ordinarie, si rinviene particolarmente nel disposto normativo stabilito dalla lettera a) del comma 6.
Il riferimento ai compiti istituzionali dei Servizi di informazione riconduce inevitabilmente a quanto disposto dagli artt. 6 e 7. La locuzione a cui fare riferimento è quella che stabilisce che all’AISE e all’AISI “ è affidato il compito di ricercare ed elaborare nei settori di competenza tutte le informazioni utili a… “. La ricerca informativa diretta ad acquisire informazioni utili alla homeland security mediante attività di humint, techint, osint e di tutte le altre modalità di ricerca risulta quindi guidare l’Autorità e l’operatore nell’autorizzare e nel commettere azioni previste dalla legge come reato.
Questa finalità risulta quindi essere posta a presidio di tutta l’attività dei moderni Servizi, comportando perciò che solo le condotte previste astrattamente come reato, funzionali a tale compito, potranno trovare la loro giustificazione nel panorama normativo di pertinenza.
Saliente è in questo contesto il riferimento all’art. 23 comma 2. La distinzione che si rinviene in tale articolo tra specifiche operazioni dei Servizi e attività per la tutela della struttura e del personale che possono essere compiute anche da appartenenti al DIS risulta essere non dirimente per riconoscere la speciale causa di giustificazione solo al personale chiamato a compiere operazioni di intelligence. La scriminante oggetto dell’art. 17 verrà dunque riconosciuta anche a coloro che compiono le attività identificate ai sensi dell’art. 23 comma 2 sulla base degli stessi parametri in virtù dei quali la si riconosce agli operatori appartenenti all’AISE e all’AISI, ossia solo quando l’attività è volta anche se indirettamente e attraverso un’attività di mera sicurezza a implementare il patrimonio informativo dei Servizi stessi. Ciò significa che è esclusa la previsione di una giustificazione relativa alla commissione di fatti costituenti reato che avvengono nell’ambito di operazioni di mera sicurezza interna od esterna elusivi di tale fine (3). Tali condotte saranno scriminate sulla base delle normali procedure giustificatrici, soprattutto in riferimento all’art. 51 c.p . Si può quindi concludere sostenendo che saranno non scriminabili ai sensi dell’art. 17 le condotte delittuose che, seppure orientate a interdire una minaccia alla sicurezza dello Stato proveniente dall’interno o dall’esterno del paese, non sono connotate dal requisito dell’acquisizione normativa e quindi normativamente fuori dai casi previsti dall’art. 17 e 23 comma 2 della legge n. 124/2007.
La lettera a) del comma in oggetto prosegue la sua determinazione sancendo la necessarietà dell’autorizzazione e della documentazione dell’operazione in questione. L’autorizzazione fa riferimento alla puntuale procedura contenuta nell’art. 18 e alle norme organizzative del Sistema di informazione per la sicurezza previste dall’art. 43 della legge n. 124/2007. La previsione di una necessaria autorizzazione è funzionale alla tutela dell’operatore in quanto egli potrà, in caso di conflitto di attribuzione davanti la Corte Costituzionale, evidenziare sulla base della documentazione allegata, l’aderenza della sua condotta all’ordine legittimamente impartito dall’Autorità superiore. Sfruttando dunque il criterio della trasparenza che permea di sé tutto l’impianto normativo in esame, il giudice chiamato a decidere della questione potrà valutare senza ombre di dubbio la responsabilità penale dell’agente ovvero l’applicazione della generale causa di giustificazione garantita dall’art. 51 c.p. L’analisi sistematica del comma 6 porta poi a porre attenzione sulla questione relativa all’indispensabilità e proporzionalità delle condotte volte a conseguire gli obiettivi dell’operazione non altrimenti conseguibili. Il requisito dell’indispensabilità esige quindi che la condotta prevista dalle legge come reato sia l’unica opzione attuabile per realizzare l’obiettivo prefissatosi. A temperare tale parametro, affinché esso non venga utilizzato in maniera spropositata, interviene il carattere della proporzionalità della condotta, la quale deve essere ragionevolmente adeguata al perseguimento dell’obiettivo informativo. La condotta costituente reato non sarà dunque considerata legittima e perciò giustificabile, quando la stessa è posta in essere al fine di perseguire un risultato oggettivamente raggiungibile con un’azione meno invasiva.
La terza condizione che deve verificarsi affinché la speciale causa di giustificazione possa ritenersi operativa è individuata dal legislatore nella obiettiva e compiuta comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti. A ben vedere, da questo requisito emerge l’utilità di prevedere una serie di fattori (quelli contenuti proprio nel comma 6) che l’Autorità preposta al rilascio dell’autorizzazione deve considerare seppure alquanto complessi. Come ricordato più volte i Servizi di informazione per la sicurezza della Repubblica dedicano la propria attività a garantire la sicurezza dello Stato. Tale proposito è stato sovente oggetto di profonde riflessioni anche ad opera della Corte Costituzionale, le quali hanno sancito in modo solenne e particolarmente condivisibile l’idea che la sicurezza dello Stato si pone come interesse supremo e imprescindibile a confronto del quale tutti gli altri interessi risultano essere inevitabilmente recessivi.
Sembrerebbe dunque che una comparazione come quella prevista dalla lettera c) del comma 6 sia sempre destinata a vedere trionfante l’interesse pubblico in ragione dell’interesse privato che inevitabilmente risulterebbe sacrificato. Nonostante tale prospettazione possa sembrare scontata non va lasciato spazio ad una lettura superficiale della norma che invece richiede un interpretazione combinata con quanto disposto dai commi precedenti. I commi 2, 3, 4 e 5 prevedono tutta una serie di beni che il legislatore ha ritenuto opportuno tutelare anche nei confronti di un interesse molto alto come la sicurezza nazionale. Per questa ragione si può ritenere che, nonostante l’attività dei Servizi di informazione sia guidata dal raggiungimento di obiettivi ritenuti irrinunciabili in quanto comprensivi di tutta una serie complessa di valori, questi, qualora vengano perseguiti mediante condotte prevedute astrattamente dalla legge come reato, non possano che risultare sottomessi se confrontati con gli interessi privati indicati nei commi 2, 3, 4 e 5 della legge n. 124/2007.
L’ultimo requisito richiesto dalla legge per ritenere scriminata una condotta configurante reato è quello indicato nella lettera d) che prevede la necessaria programmazione della condotta in modo da recare il minor danno possibile agli interessi lesi. Ciò testimonia la volontà del Legislatore di ritenere che, anche se sia necessaria la lesione di un bene, questa dovrà comunque essere di intensità tale da recare il minor danno possibile rispetto agli obiettivi da perseguire.
Andrea Strippoli Lanternini
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(1) MOSCA C., GAMBACURTA S., SCANDONE G., VALENTINI M., I servizi di informazione e il segreto di Stato (Legge 3 Agosto 2007,n.124), Giuffrè ed.
(2) Ibidem
(3) CISTERNA A., Agenti segreti, Le garanzie previste dalla legge.
(in apertura un fotogramma tratto del film Skyfall)
